La Corte de Apelaciones de La Serena acogió el recurso de protección interpuesto en contra de la Fundación Educacional Pucará y el Colegio Tamelcura de Ovalle, y le ordenó retomar el tratamiento, durante la jornada escolar, que requiera alumna de enseñanza básica con diabetes mellitus, el que suspendió unilateralmente.
En fallo unánime, la Primera Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Felipe Pulgar Bravo, Sergio Troncoso Espinoza y el abogado (i) Jorge Fonseca Dittus– acogió la acción constitucional, tras establecer el actuar arbitrario e ilegal del establecimiento educacional que, bajo el argumento de cambio de protocolo, dejó de inyectar el medicamento a la menor de 8 años de edad, inoculación que realizó por dos años la técnica en enfermería que se desempeña en el colegio.
“Para la resolución del asunto se debe tener presente lo dispuesto en la Ley N°21.430 Sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, en particular, lo prescrito en el artículo 2°, inciso 4° en cuanto señala que ‘Toda persona, institución o grupo debe respetar y facilitar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Especialmente, las organizaciones de la sociedad civil que lleven a cabo funciones relacionadas con el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes deben respetar, promover y velar activamente por sus derechos, reciban o no financiamiento del Estado, debiendo respetar siempre el interés superior del niño, niña o adolescente’”, sostiene el fallo.
Para el tribunal de alzada: “(…) de lo que se ha venido razonando queda en evidencia que la exigencia planteada por la recurrida en el nuevo protocolo de medicación (…) se erige como una decisión arbitraria, desprovista de razonabilidad, teniendo especialmente presente que la demora o retraso en este procedimiento influye decisivamente en la salud de la niña y que incluso puede generar consecuencias fatales, y que de no dar cumplimiento al requerimiento del establecimiento, se afecta directamente el derecho de la niña a recibir educación, pues no podría incorporarse en el sistema educativo formal, por cuanto su grupo familiar no está en condiciones de cumplir con tal exigencia ni de costear el pago de un servicio suministrado para tales fines, especialmente teniendo en consideración que el colegio notificó el cambio en el protocolo a los recurrentes a inicios del presente año escolar y que ha cumplido de manera satisfactoria con los requerimientos que la enfermedad exigen durante los dos últimos años”.
“Por último -ahonda-, no deja de llamar la atención que se cuestione una forma de atención que se ha demostrado viable y segura en los últimos dos años, respecto de una acción terapéutica de escasa o nula complejidad, al punto que la propia niña podrá asumirla de manera autónoma cuando cumpla diez años de edad”.
Por tanto, se resuelve que: “Se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto en contra de Fundación Educacional Pucará representada por su sostenedora doña Patricia del Pilar Sanzana y del Colegio Tamelcura, dependiente de la mencionada fundación, representado por su directora doña Esmeralda del Pilar Polo Núñez, y en consecuencia se ordena que el establecimiento educacional, en la implementación del nuevo reglamento de medicación, acepte que la persona designada para la atención de la alumna por parte de sus progenitores, sea la funcionaria Tens del establecimiento y/o cualquier otro integrante del personal docente o paradocente del mismo, asumiendo en su caso la capacitación respectiva, manteniendo de este modo el status quo existente hasta antes de la dictación del respectivo protocolo”.
Al respecto, el ministro Pulgar Bravo, explicó que “La Corte lo que hizo fue pararse, de manera muy novedosa, desde la Convención de Derechos del Niño y desde la Ley de Garantías 21.430. En ese contexto, sostuvimos los ministros de esta Corte, que la interpretación que hace el colegio es una interpretación que restringe los derechos de la niña pues contaba con el apoyo de un profesional del área de la salud, sin embargo, esto se interrumpe.
Si nosotros leemos el documento del colegio en el que se basa esta interpretación errada o restrictiva de derechos, podemos advertir que el protocolo lo único que hace es ampliar la posibilidad que los apoderados también puedan designar a un tercero que pueda realizar esta gestión, sin impedir que ese tercero sea el propio funcionario TENS de ese establecimiento educacional.
De esta forma, consideramos que el principio de efectivización que contempla la ley de garantías debe ponerse por sobre los intereses del establecimiento educacional y, por lo tanto, se ordenó que la interpretación que hace el colegio queda sin efecto, transmitiendo que la misma profesional del área de la salud pueda ser la que realice las gestiones que ya venía haciendo del año 2022 a la fecha”, concluyó.
